Autores: Sara Yebra Delgado, Guillermo González Antón, Laura Valiente Gómez.

Apoyo, colaboración y soporte: Grupo de Trabajo de Bioética de la socalemFYC

¿De qué hablamos?

La gestación por sustitución es la gestación convenida mediante un contrato, con o sin precio, en el que una mujer acepta ceder su cuerpo para la gestación, renunciando a la filiación materna del futuro hijo/a a favor del contratante o de un tercero. La filiación materna es el vínculo jurídico que une a un hijo/a con su madre.

Como ocurre habitualmente, la terminología empleada para designar el hecho del que nos ocupamos no es neutral, apareciendo eufemismos o, por el contrario, denominaciones que señalan unos u otros aspectos valorativos de la práctica: “Maternidad subrogada”, “alquiler de vientres o úteros”, “gestación subrogada”, “explotación reproductiva de mujeres” son algunas de las expresiones utilizadas. En este artículo nos referiremos a esta práctica como Gestación por sustitución (GS) que es el término jurídico utilizado en nuestro país.

La GS es una práctica ilegal en nuestro país, como recoge la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida: Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto. Sin embargo y a pesar de esto, en 2010 la Dirección General de los Registros y del Notariado aprueba y publica una Instrucción de 5 de octubre de 2010 sobre el régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación subrogada que permite en determinados supuestos la inscripción de estos menores en los registros civiles de los consulados españoles.

Cuando hablamos de GS, en ocasiones se clasifica erróneamente como “técnica de reproducción asistida”; sin embargo, la gestación y el parto son procesos fisiológicos y no solo una “técnica”. Por tanto, como proceso biológico es imposible su subrogación: la mujer que gesta es la que vive el embarazo (como tampoco podría subrogarse un cáncer o un infarto). La valoración ética, por tanto, deberá partir del conocimiento acerca de la relación feto-madre (feto-gestante) que se establece durante la gestación y los efectos que la separación tras el nacimiento puede tener en cada uno de ellos (los cambios temporales y permanentes en el cuerpo y el cerebro de la mujer, así como en el del recién nacido). No se puede hablar de GS en el plano bioético valorando a la mujer que gesta como una mera incubadora receptora de una técnica, pues es la protagonista de su proceso biológico y biográfico.

Es más, el embarazo en sí mismo no es el objeto del contrato en la GS como parece expresarse con las denominaciones. En la GS el objeto del contrato es también la determinación de la filiación del niño a favor de los comitentes. La línea divisoria entre la GS y la “compraventa de seres humanos” en esta práctica no está tan clara y es importante señalar el por qué.

Esta distinción tiene su importancia, pues habitualmente nos centramos al denominar la práctica en la función reproductiva como nudo del contrato, evitando uno de los temas claves: no se realiza un contrato simplemente para que una mujer geste un bebé con independencia del destino del nasciturus. La gestación no es un fin en sí mismo para los contratantes, independientemente de lo que ocurra después, sino que es un medio para conseguir el fin deseado: un hijo/a. Por tanto, realmente estamos hablando de que el contrato incluye una transacción con un ser humano. De hecho, el Tribunal Supremo lo ha equiparado al tráfico de personas y ha reiterado en varias ocasiones que la GS supone un daño al interés superior del menor y una explotación de la mujer que son inaceptables, pues ambos son tratados como meros objetos, no como personas dotadas de la dignidad propia de su condición de seres humanos.

¿Explotación o altruismo? Más allá de la dicotomía

A menudo el debate bioético en torno a la GS orbita sobre su condición de negocio o conducta altruista, así como en torno al concepto de “libre elección” o “autonomía”; sin embargo, el análisis requiere profundizar en los hechos y valores de esta práctica.

GS COMERCIAL

En los casos de GS comercial (en los que el contrato lleva asociado un pago para la mujer gestante) se establece una compra/venta no sólo de una función biológica sino también de un ser humano, lo cual ya supone por sí mismo un conflicto ético: mujer e hijo se convierten en un producto y tienen un precio.

Además, es importante señalar quién compra y quién vende en la GS comercial, es decir la asimetría que se da en estos supuestos, debido a la mediación económica donde son mujeres con necesidades económicas las que se prestan a dicha práctica en favor de comitentes adinerados. Esta asimetría da lugar, además, a cláusulas abusivas del contrato, empresas mediadoras que se lucran y una serie de escenarios que encontraríamos asociados a cualquier mercado.

La Ética y el Derecho, tradicionalmente, consideran que las decisiones que suponen un importante sacrificio para un individuo, este las adopta habitualmente en un contexto de vulnerabilidad, de manera que, eliminado ese determinado contexto el sujeto no adoptaría la misma decisión, de ahí que deba garantizarse su gratuidad en esos casos. Es lo que ocurre, por ejemplo, en el caso de los trasplantes de órgano vivos, sujetos a ciertas condiciones para que el altruismo del donante no comprometa su vida y libertad.

En el caso de la GS comercial es, por tanto, fácilmente reprochable desde el punto de vista bioético y no cumple los requisitos de justicia, equidad, no maleficencia y autonomía deseables en al ámbito bioético para poder aceptar la práctica.

GS ALTRUISTA

Pero, ¿qué ocurre entonces con la GS altruista? ¿Eliminar el factor económico hace a la GS aceptable a los ojos de la bioética?

Aunque utilicemos los trasplantes como un ejemplo de garante de altruismo, con una asimetría en los riesgos/beneficios, debemos tener en cuenta que el caso de la GS es sustancialmente diferente:

1. En primer lugar, y por ser lo más destacado, se debe dejar claro que la finalidad de la GS es controvertida. No sirve para reparar un daño, no prolonga la vida, no mejora la calidad de vida, como sería la finalidad en el caso de un trasplante. Ni tampoco es una forma de proteger una minoría desamparada ni de expandir un derecho, pues no existe el derecho a tener hijos/as. Por tanto, aunque eliminemos el componente económico sigue habiendo escollos bioéticos muy difíciles de justificar para una finalidad que está fuera de las necesidades y derechos a proteger como sociedad.

• ¿Por qué debería el Estado garantizar que todo el mundo tenga acceso a la paternidad/maternidad? ¿Sería entonces un acceso universal? ¿Quién debería asumir los costes en ese caso?

2. En segundo lugar, porque no podemos obviar tampoco que las únicas que pueden gestar son las mujeres, es decir, en esta práctica siempre son las mujeres quienes asumen los riesgos.

• ¿Es posible asegurar un altruismo genuino? Sabemos que ser mujer es uno de los determinantes clásicos de desigualdad y que a las mujeres se le imponen de manera mucho más marcada, por ejemplo, los roles sociales de cuidado y generosidad para con los demás. ¿No estaríamos aumentando esa brecha de género?

• Sabemos que las leyes también tienen una finalidad docente, que educan, si se legisla a favor de la GS altruista, ¿no supondría otra forma más de presión social hacia las mujeres saber que una ley permite (y por tanto legitima) que puedan gestar para otros?

• ¿Es justo como sociedad pedir que sólo una parte de la población asuma los riesgos para cumplir los deseos de otros?

3. Pensar en legislar en favor de una GS altruista plantea muchos problemas a la hora de llevar un contrato de esas características a la práctica.

• Un embarazo dura 36-40 semanas…¿Cómo se articularía un contrato en estos términos?¿Qué ocurriría si alguna de las partes quisiera revocarlo una vez iniciado (si la gestante quisiera quedarse con el recién nacido o los comitentes decidieran echarse atrás)?¿Quién tomaría las decisiones durante el embarazo que puedan afectar al nasciturus (decisiones médicas, reposo, alimentación, libertad de movimiento…)?¿Cómo se articularía el derecho al aborto en estos supuestos?¿Renunciaría por ejemplo la gestante a su autonomía o a su derecho a la confidencialidad sobre sus procesos médicos?

• Con una mirada planetaria también podemos adelantarnos a pensar que una GS altruista en nuestro país pueda finalmente venir acompañada de la comercial en un segundo tiempo: o bien porque se acabe aceptando o bien porque quienes no pudieran satisfacer su deseo aquí mediante la GS altruista podrían acudir a la GS comercial en el extranjero, volviendo a fomentar la mercantilización, la explotación…

4. También podemos hacer una diferencia clave de la GS altruista con el tipo de donación que concurre en un trasplante vivo-vivo: hay alternativas. Si el deseo genuino que mueve la GS es el de formar una familia (ser madres/padres) y no se puede (o no se quiere) hacer de forma biológica es posible hacerlo mediante la adopción de menores. Porque, lo que sí es un derecho es que niños y niñas puedan crecer en una familia que les brinde afecto, protección y cuidado.

• ¿No puede haber entonces detrás de la GS un tinte de eugenesia? Es decir, una práctica que camina hacia la tendencia a manipular la naturaleza humana gracias a los avances científico-técnicos, pudiendo elegir en este caso las características de la descendencia. Existen diferentes métodos de GS, si es posible se utilizan óvulos/espermatozoides de alguno de los comitentes… ¿El deseo es formar una familia o formar una familia eligiendo las características (mi propia genética)?

5. Y en último lugar, porque no sólo interviene una mujer, sino que de este proceso surge también una nueva vida.

• ¿Qué hay de los derechos del menor? Por ejemplo, el derecho a conocer sus orígenes. ¿Podemos asegurar sin equivocarnos que no estamos rebasando los límites del tráfico de seres humanos?

El deseo de una persona de tener un hijo/a, por muy noble que sea, no puede realizarse a costa de los derechos de las mujeres y los niños/as. ¿Estamos despojando a dos seres humanos de su condición de sujeto? ¿Dónde queda en todo este proceso la dignidad humana? ¿Qué sociedad queremos construir: una sociedad basada en derechos o una sociedad basada en deseos?

Bibliografía:

1- Gestación por sustitución. Gobierno de España.  Disponible en: https://administracion.gob.es/pag_Home/Tu-espacio-europeo/derechos-obligaciones/ciudadanos/familia/menores/gestacion-sustitucion.html#-6067cdd97a29

2. Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida.

3. Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución.

4. El Tribunal Supremo considera que la gestación por sustitución vulnera los derechos de madres gestantes y niños. 5 abril de 2022.  Disponible en: https://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Tribunal-Supremo/Noticias-Judiciales/El-Tribunal-Supremo-considera-que-la-gestacion-por-sustitucion-vulnera-los-derechos-de-madres-gestantes-y-ninos#:~:text=El%20Tribunal%20Supremo%20considera%20que%20la%20gestaci%C3%B3n%20por,como%20exige%20el%20Tribunal%20Europeo%20de%20Derechos%20Humanos%C3%87

5. “Subrogar” la gestación: además de imposible, es inconstitucional. Mar Esquembre Cerdá 13.11.2017. Disponible en: http://www.noalquilesvientres.com/2017/11/13/subrogar-la-gestacion-ademas-de-imposible-es-inconstitucional/

6. Informe del comité de bioética de España sobre los aspectos éticos y jurídicos de la maternidad subrogada. Comité de Bioética de España. 2017.

7. La explotación reproductiva de mujeres y el mito de la subrogación altruista: una mirada global al fenómeno de la gestación por sustitución. Marta Albert. Cuadernos de Bioética, vol. XXVIII, núm. 2, mayo-agosto, 2017, pp. 177-197

8. Contra la perfección: la ética en la era de la ingeniería genética. Michael Sandel. 2007.

9. Artículo de opinión: Gestación subrogada, ¿dónde está el debate? Alberto Olmos. 05/04/2023 El Confidencial. Disponible en: www.elconfidencial.com

10. Artículo de opinión:¿Qué hay que debatir de la gestación subrogada? Ana Bernal Triviño 04/04/2023 Disponible en: https://blogs.publico.es/publico/